Giusto quanto previsto dagli artt. 1417 e 2697 c.c. l’onere di provare la simulazione (l'accordo simulatorio) incombe su chi l’allega. Se la domanda è proposta da creditori o da terzi, la prova per testimoni della simulazione è ammissibile senza limiti così come anche nel caso in cui sia diretta a far valere l’illiceità del contratto dissimulato anche se è proposta dalle parti. Il regime della prova è diverso, dunque, a seconda che la simulazione sia fatta valere da terzi o tra le parti: se la domanda di simulazione è proposta dai creditori o da terzi che, in quanto estranei al contratto, non possono fornire la prova scritta, non esistono preclusioni di sorta alla prova per testi e/o per presunzioni, per contro se la domanda è proposta da una delle parti la dimostrazione della simulazione incontra limiti di ammissibilità della prova testimoniale, avendo le parti la possibilità e l’onere di munirsi delle controdichiarazioni, salvo che la prova sia diretta a far valere l’illiceità del contratto dissimulato.
In caso di simulazione relativa, venendo in considerazione l’esistenza e la validità dell’atto dissimulato, la prova testimoniale e quella presuntiva sono ammesse solo se il contraente abbia perso, senza colpa, il documento. La prova è, infatti, diretta a dimostrare l’esistenza del negozio dissimulato, del quale quello apparente deve rivestire il necessario requisito di forma. “Per la configurabilità di una simulazione relativa sotto il profilo soggettivo, è indispensabile, un accordo non solo tra l’interponente e l’interposto, ma anche con il terzo, il quale deve consentirvi, esprimendo la propria adesione nella debita forma che, per i trasferimenti immobiliari, è quella scritta” (Cass. Sez. VI Odinanza n.17389 del 18.08.2011 sentenza n.7537 del 232.03.2017). “Nel caso di allegazione della simulazione relativa per interposizione fittizia di persona di un contratto necessitante la forma scritta ad substantiam, pertanto, la dimostrazione della volontà delle parti di concludere un contratto diverso da quello apparente incontra non solo nelle normali limitazione legali all’ammissibilità della prova testimoniale e per presunzioni, ma anche quella, più rigorosa, derivante dal disposto degli art. 1414 secondo comma, e 2725 cod. civ., di provare la sussistenza dei requisiti di sostanza e di forma del contratto diverso da quello apparente voluto e l’esistenza, quindi, di una controdichiarazione, dalla quale risulti l’intento comune dei contraenti di dar vita ad un contratto soggettivamente diverso da quello apparente.
Di conseguenza, e con riferimento alla compravendita immobiliare, la controversia tra il preteso acquirente effettivo e l’apparente compratore non può essere risolta, fatta salva l’ipotesi di smarrimento incolpevole del relativo documento (art.2724 n.3 cod. civ.) con la prova per testimoni o per presunzioni di un accordo simulatorio cui abbia aderito il venditore, e neppure, in assenza della controdichiarazione, tale prova può essere data con il deferimento o il riferimento del giuramento (art. 2739 comma primo c.c.) e neppure mediante l’interrogatorio formale non potendo supplire alla confessione. La domanda diretta alla dichiarazione della simulazione relativa per interposizione fittizia della compravendita non può essere accolta in mancanza della controdichiarazione.
L’interposizione fittizia di persona postula la imprescindibile partecipazione all’accordo simulatorio non solo del soggetto interponente e qui quello interposto, ma anche del terzo contraente chiamato ad esprimere la propria adesione all’intesa raggiunta dai primi due onde manifestare la volontà di assumere diritti ed obblighi contrattuali direttamente nei confronti dell’interponente , mentre la mancata conoscenza da parte di detto terzo, degli accordi intercorsi tra interponente ed interposto integra gli estremi della diversa fattispecie dell’interposizione reale di persona (Cass. Sez. 2 sentenza n.4738 del 10.03.2015).
“L’azione di simulazione del contratto per interposizione fittizia di persona e quella diretta all’accertamento dell’interposizione reale sono fondate su situazioni di fatto del tutto distinte, hanno finalità e presupposti diversi, petitum e causa petendi difformi. Infatti, nella prima si ha una simulazione soggettiva e l’interposto figura soltanto come acquirente, mentre gli effetti del negozio trasferimento della proprietà si producono a favore dell’interponente; nella seconda, invece, non esiste simulazione, in quanto l’interposto, d’accordo con l’interponente, contratta con il terzo in nome proprio ed acquista effettivamente i diritti nascenti dal contratto, salvo l’obbligo, derivante dai rapporti interni, di ritrasferire i diritti, in tal modo acquistati, all’interponente” (Cass. Sez. 3 n.5457 del 14.03.2006).
L’interposizione reale di persona o intestazione fiduciaria si realizza mediante il collegamento tra due negozi, l’uno di carattere esterno, realmente voluto e con efficacia verso i terzi, e l’altro di carattere interno ed obbligatorio, pure effettivamente voluto, diretto a modificare il risultato finale del primo negozio.
Attraverso il negozio fiduciario il bene viene acquistato dal fiduciario con l’accordo che lo stesso dovrà essere, in un tempo successivo, ritrasferito al fiduciante. Le Sezione Unite della Corte di Cassazione con sentenza n. 6459 del 06.03.2020 hanno precisato che “per patto fiduciario con oggetto immobiliare, che si innesta su un acquisto effettuato dal fiduciario per conto del fiduciante, non è richiesta la forma scritta ad substantiam, trattandosi di atto meramente interno tra fiduciante e fiduciario che da luogo ad un assetto di interessi che si esplicita esclusivamente sul piano obbligatorio: ne consegue che tale accordo, una volta provato in giudizio, è idoneo a giustificare l’accoglimento della domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di ritrasferimento gravante sul fiduciario , superando un precedente orientamento difforme secondo cui il pactum fiduciae richiederebbe, allorchè riguardi beni immobili, la forma scritta ad substantiam, atteso che esso è sostanzialmente equiparabile al contratto preliminare per il quale l’art. 1351 c.c. prescrive la stessa forma del contratto definitivo (Cass. Sez. II Ordinanza n.13216 del 25.5.2017).
“Il patto fiduciario da luogo ad un assetto di rapporti sul piano obbligatorio in forza del quale il fiduciario è tenuto verso il fiduciante a tenere una certa condotta nell’esercizio del diritto fiduciariamente acquistato, ivi compreso il ritrasferimento del diritto al fiduciante o a un terzo da lui designato … L’accordo concluso verbalmente è fonte dell’obbligo del fiduciario di procedere al successivo trasferimento al fiduciante anche quando il diritto acquistato dal fiduciario per conto del fiduciante abbia natura immobiliare. Se le parti non hanno formalizzato il loro accordo fiduciario in una scrittura, ma lo hanno concluso verbalmente, potrà porsi un problema di prova, non di validità del factum” (Cass. Sez. Unite 6459/2020).
avv. michele de benedittis