Il meccanismo dell’efficacia anticipata della protezione collegata alla pubblicazione di una determinata istanza, seguita da un ricorso giurisdizionale per la conferma o revoca delle misure, costituisce una soluzione intermedia tra lo stay automatico previsto dall’ormai abrogato art. 168 l. fall. ed il modello della misura concessa ex novo dal giudice previa instaurazione del contraddittorio: il modello di riferimento è dunque quello di cui all’abrogato art. 182 bis. l. fall. In tema di accordi di ristrutturazione.
L’effetto anticipatorio è previsto pertanto nell’interesse dello stesso imprenditore, della tutela del suo patrimonio e,in ultima analisi, della serenità delle trattative e della stessa salvaguardia dei valori della continuità aziendale. In quest’ottica, nulla sembra militare, salvo un argomento di interpretazione letterale di cui si dirà, per l’assoluta inderogabilità del modello pubblicazione-ricorso giurisdizionale per conferma: ben potrebbe il debitore, con il consiglio dell’esperto, soprassedere alla pubblicazione e rinunciare all’effetto anticipato se ciò non sia ritenuto necessario per il buon esito della trattativa. Ciò peraltro costituisce un vantaggio anche per il ceto creditorio, in quanto non deve reagire rispetto a misure già efficaci ed attendere la fine del procedimento giurisdizionale ma può contrastare il contraddittorio l’istanza del debitore ed esporre le sue ragioni preventivamente.
D’altra parte la severa disciplina di cui all’art. 7, primo e terzo comma , d.l. 118 del 2021 serve a presidiare atteggiamenti elusivi o addirittura abusivi di quel debitore che, una volta ottenuto il primo risultato protettivo si faccia tentare da un deposito del ricorso giurisdizionale dilatato nel tempo, con evidente pregiudizio per le ragioni creditorie: per tal ragione il debitore deve attivarsi lo stesso giorno (o al più il giorno successivo secondo il c.c.i.i.) per aderire la sede giurisdizionale e non ha pertanto la disponibilità delle tempistiche di deposito.
Ciò condurrebbe a ritenere che già in prima battuta il debitore potrebbe ricorrere direttamente al giudice: senonchè, l’art.7, primo comma, d.l. 118 ora riprodotto dall’art. 19, primo comma , c.c.i.i. dispone che il giudice “conferma o modifica”le misure protettive mentre invece “concede” le misure cautelari, che come è noto attengono a provvedimenti, in gran parte totalmente atipici, integrativi della protezione inibitoria classica (come ad esempio il rilascio del DURC o la sospensione di determinati contratti) e dotati di connotazione spiccatamente, per l’appunto, cautelare. Essi sono da concedersi sempre ex novo dal giudice senza anticipazione di sorta. La differente terminologia usata dal legislatore con riferimento alle due tipologie di provvedimenti sembrerebbe allora avvalorare la conclusione che le misure protettive non possono essere concesse ex novo dal giudice, né in prima battuta né a seguito di una pubblicazione poi caducata per tardività del ricorso giurisdizionale.
In realtà è chiaro che l’ipotesi fisiologica considerata dal legislatore è quella in cui il ricorso è preceduto da un’efficace pubblicazione, tant'è il giudice non “concede” ma “conferma o modifica” le misure protettive. D’altra parte l’argomento letterale cede di fronte alla considerazione di natura sistematica per la quale l’obbiettivo della composizione negoziata corrisponde alla tempestiva emersione della crisi ed al mantenimento della continuità aziendale, seppure in forma indiretta: ratio che evidentemente risulterebbe frustrata se il giudice negasse una tutela sol perché richiesta senza anticipazioni di fonte amministrativa.
A queste considerazioni generaliste ne aggiungono altre che riguardano più strettamente il caso di specie.
Invero … si è vista negare in precedenza la protezione non per ragioni di merito ma per la tardività del ricorso.
Ciò conduce a ritenere che non si è formata alcuna preclusione rispetto alla proposizione di nuova domanda, come del resto conferma il fatto che l’art. 19 terzo comma, c.c.i.i. pur non applicabile direttamente alle specie ratione temporis, dispone che nel caso di tardività del ricorso o della fissazione dell’udienza da parte del giudice, la domanda può essere riproposta.
Che poi non si tratti di un ricorso in violazione dei doveri di correttezza e buona fede è indirettamente dimostrato dal fatto che non si è proceduto, in seconda battuta, ad una seconda pubblicazione ma si è preferito adire direttamente il magistrato.
Ritenuta pertanto, l’ammissibilità del ricorso, si deve ritenere che esso è fondato su un fumus boni iuris, come attestato della relazione dell’esperto secondo la quale sono state avviate le trattative con i creditori a partire dalla seconda settimana del mese di maggio ed in particolare con i creditori-fornitori e con gli istituti bancari, finalizzate all’attuazione del “piano di risanamento con continuità aziendale diretta” ai sensi dell’art. 11 comma 1 lettera c), con la conclusione di un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto che produce gli effetti di cui all’art. 67, terzo comma, lettera d) della L.F..
Sussiste altresì il periculum in mora rappresentato da iniziative individuali non controllabili che ridurrebbero la disponibilità patrimoniale della debitrice a discapito del buon esito della composizione e con ricadute sulla fiducia del ceto bancario.
Gli effetti protettivi sui contratti pendenti di cui all’art. 6, quinto comma e 4, sesto comma d.l. 118del 2022, operano ex lege per effetto rispettivamente della concessione della protezione e dell’accesso alla composizione. L’inibizione della dichiarazione di fallimento opera invece ex art.6, quarto comma, ex lege fino alla conclusione delle trattative.
P.Q.M
Il Tribunale, visti gli artt. 6 e 7 d.l. 118 del 2021, accoglie il ricorso e per l’effetto dispone che i creditori non possono acquistare diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa.