La Corte di Cassazione Sez. I con la innovativa ordinanza n. 29810 del 12/12/2017 ha stabilito la nullità delle fideiussioni omnibus bancarie predisposte sullo base dello schema ABI. Successive sentenze hanno confermato la nullità della fideiussione (ex plurimis Cass. civile, sez. I, 22.05.2019 n. 13846).
I più recenti orientamenti anche dei Tribunali di merito hanno stabilito la nullità assoluta della fideiussione e non soltanto delle singole clausole.
La Corte d’Appello di Bari, infatti, con sentenza del 19 maggio 2020 ha voluto dare continuità all’orientamento dell’ABF di Milano del 4 luglio 2019 favorevole alla nullità totale del contratto fideiussorio, ritenendo che lo “schema di fideiussione omnibus oggetto dell’intesa vietata assolva ad una “funzione specifica e diversa da quella della fideiussione civile”, funzione che “verrebbe meno se le clausole piu` significative fossero eliminate dallo schema”.In definitiva, senza le clausole nulle, la banca non avrebbe accettato la fideiussione, la cui funzione “indennitaria” e di garanzia del cd. “effetto solutorio definitivo” sarebbe inevitabilmente venuta meno, facendo così perdere alla banca l’interesse al rilascio della garanzia. D’altronde, se così non fosse, non si spiegherebbe la ragione per cui le banche, nonostante le prescrizioni emanate dalla Banca d’Italia, abbiano continuato a richiedere il rilascio di fideiussioni mediante i moduli contrattuali contenenti le clausole nulle.” Segnatamente, viene chiarito che l’obiettivo della piu` ampia possibile eliminazione degli effetti che l’intesa ha prodotto sul mercato, sia quello decisamente piu` coerente con l’imperativita` delle norme a tutela della concorrenza e con la tutela degli interessi generali che queste perseguono”, in quanto la diversa soluzione, che si limiti ad eliminare, con la comminatoria di nullità, il vincolo giuridico nascente dall’intesa illecita (ed a sanzionare i colpevoli partecipanti), ma lasci sopravvivere intatti tutti gli effetti che l’intesa stessa ha prodotto sul mercato in termini di contratti stipulati “a valle”, diviene sicuramente molto poco coerente con gli obiettivi di difesa e promozione del mercato concorrenziale che sono propri del diritto antitrust.
La Corte di Cassazione, sez. III Civile, con sentenza n.4175 del 19/02/2020 ha altresì stabilito che la nullità della fideiussione per confomità allo schema redatto secondo il modello ABI (relativamente alle clausole di sopravvivenza, reviviscenza e rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c.) giudicato dall'Autorità garante, allora preposta, come frutto di un'intesa orizzontale restrittiva della concorrenza (come da atto di accertamento della Banca d'Italia, n. 55 del 2 maggio 2005) puo’ essere rilevata d’ufficio per la prima volta anche in sede di legittimità purchè sussistano gli elementi necessari per poterla rilevare sulla base di dati fattuali già acquisiti e, nel rispetto del contraddittorio. Detto principio, trova riscontro nelle sentenze gemelle delle Sezioni Unite (n 26242 e 26243 del 2014) , con le quali si è stabilito che “ la domanda di accertamento della nullità contrattuale proposta, per la prima volta, in sede di appello è inammissibile ex art 345 comma primo cpc, salva la possibilità del Giudice investito del gravame di convertirla ed esaminarla come eccezione di nullità legittimamente formulata dall’appellante, ex art 345 comma secondo c.p.c.”. La rilevabilità officiosa, pertanto, costituisce il proprium anche delle nullità speciali, incluse quelle denominate "di protezione virtuale". Il potere del giudice di rilevarle tout court, difatti, è essenziale al perseguimento di interessi pur sempre generali sottesi alla tutela di una data classe di contraenti (consumatori, risparmiatori, investitori), interessi che possono addirittura coincidere con valori costituzionalmente rilevanti - quali il corretto funzionamento del mercato, ex art. 41 Cost. e l'uguaglianza non solo formale tra contraenti in posizione asimmetrica -, con l'unico limite di riservare il rilievo officioso delle nullità di protezione al solo interesse del contraente debole, ovvero del soggetto legittimato a proporre l'azione di nullità, in tal modo evitando che la controparte possa, se vi abbia interesse, sollecitare i poteri officiosi del giudice per un interesse suo proprio, destinato a rimanere fuori dall'orbita della tutela”.
avv. michele de benedittis